大陆官员包养情妇不是罪？
大陆官员包养情妇不是罪？记者/ 李克难刘志军与雷振富两位落马官员先后受审，是大陆今年上半年最受瞩目的腐败诉讼。但在法庭起诉和判决书中没有提及引发舆论热议的权色交易，这些情节亦未作为判刑原因：中国大陆《刑法》只认定权钱交易为贿赂，权色交易的性贿赂则不在刑法惩戒的范围之内。一边是权色交易的猖獗不断突破公众的容忍底线，一边是法律上明显的漏洞，雷刘两案后，性贿赂入刑呼声再涨。此呼声10多年前已出现。贿赂不仅只是权钱交易早已是国际通识。更何况，当代大陆官场所呈现出的腐败手段早已超出权钱交易的范畴，朝着更深层次的权权交易迈进。然而，大陆刑法至今将一切非物质的贿赂行为排除在外。
延续多年的争论大陆现行的刑法于1979年颁布。虽然经过8次修订，但其中对行贿罪与受贿罪的认定，始终以行贿一方向受贿一方给予财物或能折合成具体数额的物质利益为前提，并把贿赂财物数额，作为行贿罪与受贿罪量刑的重要指标。但自古至今，钱财只是贿赂行为的一部分。根据中国政法大学教授巫昌祯的统计，在被查处的大陆贪官中，95%有情妇。严格来讲，包养情妇并不能在法律意义上等同于性贿赂，因为婚外恋只属于道德范畴，只有当受贿一方“利用职务之便”，为行贿方牟利之时才可能会有“性贿赂”一说。对于“性贿赂”入罪的争论，从刑法贿赂罪立法之时便有出现。但真正引起社会广泛关注，还要到2000年。当年12月，在江苏常州举行的“江苏省刑法学研讨会”上，一位名叫金卫东的南京大学法学研究生抛出了特地准备的论文《应设立“性贿赂罪”》，立即引发了与会法学专家们的激烈讨论，更在当年使得性贿赂入刑成为了全社会的热点话题。几乎同时，在最高人民检察院打击贿赂犯罪的新闻发布会上，原副检察长赵登举语出惊人：“性贿赂目前在行贿犯罪中已经相当普遍，最近查办的几起部级干部受贿大案中几乎都涉及情妇。”社会舆论很快转化为行动。2001年3月，身为人大代表的四川省资中劲风有限公司副总经理赵平联名17位人大代表，向全国人大提请增设“性贿赂罪”。第二年的人大会议上，翁维权等36名全国人大代表又联名提出议案，建议人大再次修订刑法时增设“非财产贿赂罪”。然而，与社会舆论的强力推动相比，大陆主流法学界却对“性贿赂罪”持保留意见。中国人民大学教授高铭暄、已过世的武汉大学教授马克昌以及北京大学教授陈兴良、华东政法大学刘宪权等刑法重量级人物，都发表过反对性贿赂入罪的观点：性贿赂无法量化，因而无法与现行法律相匹配，并且将“性贿赂”入罪，混淆了道德和法律的界限，容易导致国家生活和私人空间的混淆。并且，“性贿赂”的内涵界定不清，很难区分“性贿赂”与有感情基础的性行为。除此之外，许多法学家认为，“性贿赂”的行为可以通过党纪政纪处罚等其他途径得到惩治，性贿赂入刑违背刑法的谦抑性，即应当在其他手段无效的前提下才能动用刑法。更实际的理由是，性贿赂如果入刑，由于性贿赂的隐蔽性，而现阶段我国侦查技术和人员素质的有限，在取证上将遭遇到困难，可能会导致过于依赖当事人口供的现象。北京师范大学法学院教授卢建平对这些理由不以为然。在其文章《贿赂犯罪十问》中，卢建平认为，刑法以贿赂数额定罪量刑的设计本来就有问题。贿赂犯罪侵害的是公职和人民政权的廉洁性，因而应当树立确立非法给予一分钱是行贿，非法收受一分钱是受贿的观念。并且，只要是损害了人民政权廉洁性的行为，无论是物质性还是非物质性贿赂，都应当给予处罚。而对于“性贿赂”而言，“性”不是核心，公职人员廉洁性才是核心。以卢建平为代表，支持“性贿赂罪”的司法界人士强调，性贿赂社会危害性极大，刑法不能因司法上的困难就退避不前。目前唯一明确提出禁止“性贿赂”行为的大陆官方文件，只有2007年11月由公安部消防局发出的《公安消防部队四个严禁》。其中第三个禁止是：“严禁在部队工程建设、物资采购和财物分配中收受贿赂”，并对“收受贿赂”写明包括了提供性服务等非物质性利益。
国际惯例：贿赂不只是财物支持性贿赂纳入刑者的另一个主要理由是性贿赂入罪符合国际潮流。大多数法制成熟的国家，贿赂的定义早已超出了物质财产的范畴，公务人员因性贿赂而获刑的案例也屡见不鲜。美国《联邦贿赂法》规定,任何有价之物均可成为贿赂。所谓有价之物,只要当事人主观上认为或赋予其价值，即属于任何有价之物，并不需要其有一个客观的市场价值。给进一步的司法解释留下了充足的余地。日本《刑法》尽管没有具体贿赂的定义，但早在1909年的判例便明确指出，贿赂物不管是有形还是无形，只要是能满足人的需要或愿望的所有利益，都应包括在内。1915年日本的一起贿赂案中，一位狱警向女囚犯承诺，如果与他发生性关系就释她出狱，法官判定性交也属贿赂量刑内容。台湾有关法规中“公务员收受贿赂或其他不正当利益”中的“其他不正当利益”也指向了一切足以满足个人欲望的有形或无形利益，理所当然地包括性贿赂。而德国、意大利、新加坡等国则宽泛地定义为报酬或利益，并不妨碍性贿赂被纳入刑法之中。去年6月，新加坡前民防部队总监林新邦被指控接受三名女性供货商的性贿赂。而今年6月，新加坡国大法学院前副教授郑尊行，由于向女学生索取性贿赂，许诺给予女学生好成绩，被判处5个月监禁。在2003年通过的《联合国反腐败公约》中，对于贿赂的定义用“不正当好处”这样宽泛的表述。可见，将贿赂做尽量宽泛的解释，以涵盖一切可能被用于谋取非正当利益的东西，是国际反腐败法律上的通行做法。中国政府于2005年加入《联合国反腐败公约》，2006年2月，这一公约开始对中国生效。在支持性贿赂入刑的法学家们来看，中国有义务将合约中的条款付诸实施，扩大对贿赂的定义。
漏掉一片森林较之国际通行的对贿赂给予宽泛的定义，大陆现行刑法的定义事实上不仅排除了以权色交易为核心的性贿赂，同时也排除了更加隐蔽，社会危害性更大的权权交易。制度反腐专家李永忠曾提出，中国腐败现象的发展，将沿着从权钱交易，到权色交易，再到权权交易的路径发展，贿赂方式也将从物资性向非物质性发展。非物质贿赂不仅包括性贿赂，也包括信息贿赂，即向受贿方透露机密信息，从而使其获得好处；以及业绩贿赂，即下级将自己的业绩推给上级，以换取晋升机会。李永忠在其《腐败新动向：非物质化贿赂透析》一文中指出，贿赂由物质化向非物质化转化的原因，在于一方面对于物质化贿赂的严厉打击；另一方面刑法上的漏洞事实上变相地鼓励了非物质化贿赂的发展；同时，中国几千年来的人情文化、关系文化，使得权力者在温情中放松了警惕。所谓“不怕官员有原则，就怕官员没爱好”，即是非物质化贿赂杀伤力的佐证。相对于权钱交易的物质贿赂，非物质贿赂不再是“花钱办事”的“现货交易”。它更隐蔽、更温情、更讲究长期性。权权交易即是典型代表。权权交易所获取的则是对权力的长期甚至世代垄断，A官员提拔B官员的儿子在自己部门，而B官员提拔A官员的女儿为属下，这种现象在大陆政府部门俯拾皆是。在李永忠看来，权权交易以虚拟交易为手段，以更隐蔽、更长远、更巩固的期权利益为目的，从而形成政治利益集团。“富二代”、“官二代”，以及所谓的“云世袭”都是其表现的形式。利益集团一旦形成，便不断强化其政治上的依附性、组织上的紧密性和利益上的虚拟性，从而对国家政权产生肢解作用。可以说刑法对贿赂狭窄的定义，漏掉的不仅仅是性贿赂这一棵最显眼的树木，而是一整片非物质贿赂的森林。而中国大陆关于行贿的漏洞多年未能填补，原因或在律法之外。在香港大学法学院傅华伶教授看来，无论是英美法系还是大陆法系，都有充足的司法实践为中国大陆立法提供借鉴。并且，中国身为《联合国反腐公约》的缔约国，亦本应履行国际法的规范做法，“但中国没有这么做，就需要问个为什么了。”对于中国大陆来说，一旦权色交易、权权交易被纳入行贿受贿罪，或许出现相当数量官员涉及行贿受贿，刑法可能面临难以责众的问题。傅华伶认为对大陆而言，性贿赂定罪并非当务之急，先将权钱交易这种最直接、最显性的腐败治理好，等时机成熟再循序渐进，纳入权色交易定罪，将是反腐的巨大进步。（本文刊载于凤凰周刊2013年第20期，原文标题：大陆性贿赂入刑之困）
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